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13. Software libre o propietario: Cuestión de Ideas
Esta semana contamos con la colaboración en exclusiva de Paz M. De la
Cuesta (inicia.es/de/pazenred), Doctora en Derecho en Penal y
especialista en Delitos de Riesgo relacionados con las nuevas
tecnologías y administradora de la lista de RedIRIS "POENALIS". En su
artículo reflexionará acerca de las implicaciones legales del
software libre o propietario.
Software libre o propietario: Cuestión de Ideas
Que la informática ha revolucionado las comunicaciones e incluso la
sociedad, es algo que todos sabemos. Que está "revolucionando" el
mundo del derecho es algo que deberíamos saber. El derecho trata de
establecer normas de conducta convencionales que nos permitan a todos
saber lo que podemos hacer y cómo van a actuar los demás en un
supuesto determinado. La revolución informática ha llegado tan
deprisa que casi no ha dado tiempo aún a establecer las normas
jurídicas que determinen estas pautas de conducta. ¿Es esto
conveniente?
Un viaje por Internet podría invitarnos a llegar a la conclusión de
que sí, pues si no todas, las voces que más se oyen claman por la
"desregulación" alegando que la creación de normas jurídicas
significaría "poner cadenas al Paraíso". Bajo el alegato de "Libertad
en Internet" las voces más fuertes bajo apariencias libertarias
rechazan la intervención jurídica, mientras las grandes empresas del
software reclaman medidas urgentes y drásticas contra la copia ilegal
de software, el mismo que, a fin de obtener cuota de mercado, ellas
regalan. Tras esta discusión se ocultan, como no podía ser de otro
modo, intereses particulares que afectan a solo unos pocos y que sin
embargo sirve para distraernos a todos de las necesidades más
generales en el Ciberespacio, como sede de un complejo conjunto de
relaciones humanas de diversa índole: comerciales, informativas,
personales, etc.
La decisión acerca de la intervención jurídica y, sobre todo, la
intervención penal en Internet, debe partir de la comprensión de la
generalidad de los intereses dignos de protección. Simplificando
mucho, se pueden detectar dos grupos humanos con funciones e
intereses distintos en la Red: el usuario "que quiere" -acceder,
visitar, utilizar, comunicar...- y el empresario "que puede"
- -facilitar el acceso, permitir la comunicación, transmitir los datos,
generar y reconocer los lenguajes...-. El Ciberespacio se
configura entonces como un sistema complejo donde se perciben
posiciones de privilegio como consecuencia del dominio técnico. No
es novedoso para el derecho esta "estructura social" y, por ello,
sabemos que la intervención jurídica desde la revolución francesa ha
tenido como objetivo democratizar las relaciones sociales limitando
el abuso de posiciones de dominio. El derecho -fruto del consenso
democrático- debe proteger al sector más débil, razón por la que, en
el plano teórico conviene reclamar la intervención jurídica. Y en el
práctico también. La discusión entre copiadores y copiados, de hecho
- -que es lo que se oculta tras el falso debate acerca de la libertad
en Internet- se plantea como discusiones entre iguales con
finalidades estrictamente comerciales. Es la versión moderna de los
viejos "lances entre caballeros" donde, al final, todos juntos se
sentaban a la mesa y se repartían a las princesas, mientras el pueblo
llano se quedaba a verlas venir.
El usuario tiene otros intereses que empiezan por garantizar la
posibilidad y sus condiciones. Porque ¿qué posibilidades de defensa
tiene el internauta frente a los abusos de los servidores? Ninguna.
Si el servidor, por las razones que sea, desconecta el sistema, el
usuario se queda sin acceder a Internet. ¿Y de qué sirve entonces la
libertad si no existe la "posibilidad"?
Si ésta no está en nuestras manos, seremos esclavos de quien la
posea. Sólo la intervención jurídica puede garantizar la
"posibilidad" de los más débiles frente a las compañías técnicamente
más poderosas. Por eso creo que la intervención jurídica en el
ciberespacio es imprescindible. Intervención que sólo puede partir de
la defensa y coordinación de los diversos intereses, que exige el
replanteamiento de los instrumentos jurídicos con que cuenta el
derecho -y especialmente de los sistemas de sanciones- y que debe
proteger, ante todo, los intereses sociales mayoritarios.
La cuestión es muy amplia y los aspectos que se derivan de lo
anterior, complejos; tanto en cuanto a la variedad de situaciones
como en cuanto a las implicaciones políticas, económicas y técnico
jurídicas, por lo que sólo me detendré en la discusión acerca de la
catalogación del software como objeto de propiedad intelectual o
industrial.
Dejando al margen la protección de marcas y otros signos distintivos
de la empresa que también son propiedad industrial, la propiedad
intelectual abarca los objetos en los que se materializa la expresión
de la Idea, de la Creación Intelectual cuando no tienen aplicación
industrial, mientras que cuando sí lo tienen estaríamos en el ámbito
de la propiedad industrial. En España, las penas impuestas a los
delitos contra la propiedad industrial o intelectual son
prácticamente los mismos, sin embargo la protección que ofrece en su
conjunto el ordenamiento jurídico a una y otra son muy distintas,
básicamente porque la industrial se puede patentar y la intelectual
no.
En la propiedad intelectual -quizá también aunque es más impreciso-
lo que se protege son los derechos económicos derivados de la "Idea
original", pero no la "titularidad de la Idea", que parece que no
pertenecería exclusivamente a su autor, pues éste sería tributario de
otras aportaciones previas. La cita representa el reconocimiento de
la originalidad a su autor, pero de ello, en principio y
directamente, no se derivan beneficios económicos -aunque no siempre
se cita y no todos los citados son originales, pero esta es otra
cuestión-. Esta "titularidad colectiva" de la Idea ha sido el motor
de la evolución científica y social y como tal funciona en todos los
ámbitos de la ciencia.
Pero contra ella se revela el "software propietario". Según nuestro
ordenamiento jurídico, el software, como "soporte de una creación
intelectual", es objeto de propiedad intelectual, lo que significa
que no se puede patentar y que la "Idea original" no pertenece en
exclusiva a quien ostenta los derechos de copia, sino que es la
contribución del autor a la historia del pensamiento como fruto de
aportaciones anteriores y base de otras futuras. Los códigos fuente
secretos o la patente sobre el software, más allá de ocultar
prácticas comerciales dudosas, representa la usurpación de derechos
generados desde muchos siglos atrás. Y muestra la licitud de la ahora
denominada "ingeniería inversa" y la necesidad, también, de
protección mediante la intervención jurídica de los derechos de todos
generados mediante la aportación de ideas por todos los pensadores
que han sido.
¡Por cierto...!. Si os gusta la idea, cuando la repitáis, por favor,
citadme.